행정상 손실보상이란

행정상 손실보상

행정상 손실보상이란 공공의 필요에 따른 적법한 공권력의 행사로 말미암아 사인에게 가하여지는 특별한 희생에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 평등부담의 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산적 보상을 말한다.

행정상 손실보상이란?

행정상 손실보상은 공공의 필요에 의해 처음부터 국민의 사유재산권에 대한 부득이한 침해가 법률상 수권된 것으로서 공행정작용 과정상 위법행위로 인한 행정상 손해배상과 구별된다.
또한 행정상 손실보상은 특정개인이 입은 재산상 특별한 희생을 국민전체의 공적 부담으로 조절해주는 보상이므로 국민 모두가 부담하는 조세와 같은 일반적 부담이나 재산권 자체에 내재하는 사회적 제한에 대해서는 손실보상의 문제가 발생하지 않는다.

손실보상청구권의 법적 성질

행정상 손실보상청구권의 법적 성질이 공법상의 권리(공권)인지 아니면 사법상의 권리인지에 대한 것은 다툼이 있다. 행정상 손실보상청구권이 공권이라면 이에 대한 소송은 행정소송인 당사자소송이 될 것이며, 사법상의 권리라면 이에 대한 다툼은 민사소송의 대상이 될 것이다.

행정상 손실보상은 공공필요에 의한 공권력의 행사로 인하여 발생한 손실을 보상하는 것으로서 그 원인의 공범작용에 의한 것이라면 이에 대해 보상을 구하는 청구권 역시 공법상의 권리로 보아야 한다는 견해이다. 이에 따르면 손실보상청구권에 대한 다툼은 행정소송으로서의 당사자소송의 대상이 된다.

행정상 손실보상과 그 보상청구권은 법적 성질이 서로 다를 수 있다는 것을 전제로 비록 행정상 손실보상은 공법적 원인에 의해 발생하였더라도 그 보상을 구하는 청구권은 사법상 금전지급청구권과 법적 성질이 다르지 않으므로 행정상 손실보상청구권은 사법상의 권리이며 이에 대한 다툼 역시 민사소송으로 해야 한다는 견해이다.

이에 대한 판례는 손실보상의 대상이 되는 재산적 권리의 성질에 따라 그 보상청구권을 사법상의 권리로 본 적도 있고 공법상의 권리로 본 적도 있었다. 하지만 지금은 "손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 한다"라고 판시하여 손실보상청구권은 공법상 권리이며 행정소송의 대상이라는 것을 명확히 밝히고 있다.

행정상 손실보상제도 자체가 공권력의 행사로 인하여 발생한 침해를 구제하는 공법상 구제제도이므로 이에 대한 구제절차 역시 공법에 따르는 것이 논리적이다. 따라서 행정상 손실보상청구권은 공법적 권리이며 이에 대한 소송은 행정소송이 되어야 한다는 공권설이 타당하다.

손실보상의 이론적 근거

종래 기득권설, 은혜설 등이 논의되었으나,오늘날에는 특별희생설이 통설적 견해로 소개되고 있다.
특별희생설이란 공익을 위하여 개인에게 부과된 특별한 희생은 이를 국민전체의 부담으로 여 보상하는 것이 정의와 공평에 합치된다는 견해이다.
특별희생설은 공평부담설과 그 역사을 같이 하는바, 전자는 재산권의 침해에, 후자는 보상의 부담에 중점을 둔 표현으로서, 특별희생설은 1794년 프로이센 일반란트법 제74조와 제75조의 사상이 바이마르헌법과 현행 독일기본법에 계승되었다고 하며, 공평부담실은 1789년 프랑스 인간과 시민의 권리 선언' 제13조(공적 부담 앞의 평등원칙)의 내용으로서 정당하고도 사전의 보상 아래에서만 재산권이 박탈될 수 있다는 표현이라고 한다.

손실보상의 헌법적 근거

먼저 헌법 제23조의 규정은 제1항,모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
제2항, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
제3항, 공공필요에 의한 재산권의 수용· 사용 또는 제한 및 그에 대한 보 상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.로 명시되어 있다. 

현법 제23조 제1항과 제2항은 재산권의 제한(사회적 제약)에 관하여, 제3항 은 수용보상에 관하여 각각 규정하고 있다. 그렇다면 재산권의 사회적 제약과 수용보상은 같은 범주에 속하는 것으로서 다만 그 정도의 차이만이 존재하는 것인지, 아니면 재산권의 사회적 제약은 재산권의 내용에 관한 규정이고 수용 보상은 재산권의 수용에 관한 규정으로서 그 범주를 달리 하는 것인지 의문이 남는다. 다시 말해서 이들은 서로 언결되어 동일한 범주에 속하는 사항을 규율하고 있는 것인지, 아니면 독립적으로 서로 다른 범주에 속하는 사항을 규율하고 있는지 견해가 대립한다.

재산권에 대한 사회적 제약과 수용이라는 것은 동일한 범주에 속하는 것이며 다만 양자는 특별한 희생이 있었는가의 여부에 따라 구별(결정)된다는 견해를 경계이론이라 한다. 다시 말해서, 경계이론이란 헌법 제23조 제1, 2항과 제3항을 하나의 카테고리로 이해하고 다만 재산권의 침해정도에 따라 사회적 제약과 수용규정이 구별될 뿐이라는 것이다. 결국 양자는 하나의 연속선상에 있는 것으로서, 침해의 정도가 수인한도를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 경우에는 일반적 사회적 제약을 넘는 수용 등에 해당하고, 따라서 제3항에 따라 정당한 수용보상을 해야 한다는 것이다.

재산권의 사회적 제약은 재산권의 '내용규정이며, 수용보상은 재산권의 박탈이라는 '수용규정'으로서 서로 다른 법체계라고 이해하는 입장을 분리이론이라 한다. 다시 말해서 헌법 제23조 제1, 2항은 재산권의 내용을 확정하는 일반 추상적인 '내용규정', 제3항은 재산권의 박탈에 대한 개별적이고 구체적인 '수용규정'으로서 이들은 서로 다른 사항을 규율하고 있다는 견해이다.

경계이론과 분리이론의 구별 실익은 재산권에 대한 제한적(침해적) 내용을 규정하고 있는 법률의 위헌 여부를 판단할 때 나타난다.
법률이 비례원칙 등과 같은 일반원칙을 위반하여 재산권에 대한 침해적 내용을 규정하고 있지만, 그에 대한 금전보상이라는 직접적인 손해전보수단은 마련하지 않고 매수청구권이나 생활편의시설 설치, 제공 등과 같은 간접적인 수단만을 규정하고 있다고 가정해 보자.
경계이론을 취할 경우,재산권에 대한 침해적 내용을 규정하고 있는 이 법률의 조항이 재산권의 사회적 제약을 넘어서는 특별한 희생에 해당한다면 헌법 제23조 제1,2항을 넘어선 제3항의 수용보상에 해당하기 때문에 금전보상이라는 직접적인 정당한 보상규정이 없다면 이 조항은은 위헌이 된다.
반면에 분리이론을 취할 경우, 재산권에 대한 침해적 내용을 규정하고 있는 이 법률의 조항이 헌법 제23조 제1,2항, 즉 재산권의 내용규정에 해당하는 것이라면 비록 금전보상이라는 직접적인 정당한 보상규정이 없더라도 매수청구권이나 생활편의시설 설치. 제공 등과 같은 적절한 전보수단이 마련되어 있다면 위헌을 면할 수 있다. 하지만 재산권에 대한 침해적 내용을 규정하고 있는 이 법률의 조항이 헌법 제23조 제3항, 즉 재산권의 수용규정에 해당한다면 금전보상이라는 직접적인 정당한 보상규정이 있어야만 위헌을 면할 수 있다.
헌법재판소는 입법자가 도시계획법 제21조를 통하여 국민의 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는, 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다. 이러한 보상규정은 입법자가 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용을 구체적으로 형성하고 공공의 이익을 위하여 재산권을 제한하는 과정에서 이를 합헌적으로 규율하기 위하여 두어야 하는 규정이다. 재산권의 침해와 공익간의 비례성을 다시 회복하기 위한 방법은 헌법상 반드시 금전보상만을 해야 하는 것은 아니다. 입법자는 지정의 해제 또는 토지매수청구권 제도와 같이 금전보상에 갈음하거나 기타 손실을 완화할 수 있는 제도를 보완하는 등 여러 가지 다른 방법을 사용할 수 있다"라고 결정하여 분리이론을 취하고 있는 것처럼 보인다.
하지만 분리이론은 위헌성 판단의 이론이지 수용보상의 문제가 아니 라는 점, 사회적 제약과 공용침해가 일반 추상 및 개별구체의 기준으로 명확히 구분되기 어렵다는 점, 복잡한 정책 환경의 변화를 고려할 때 재산권 제한이 재산권의 내용적 제한에 그칠 것인지 수용적 효과를 초래할 지의 여부를 입법단계에서 예견하기가 어렵다는 점, 독일 기본법 제14조 제3항은 수용만을 규정하고 있음에 반하여 우리 헌법은 제23조 제3항은 "수용, 사용, 제한에 대한 정당한 보상을 규정하고 있기 때문에 독일과 같이 제한,수용을 각각 재산권의 내용규정과 수용구정으로 분리하기 어렵다는 점 등에서 분리이론을 우리나라 현법의 해석이론으로 적용하기는 어렵다.